【案例】耿某等信用卡诈骗、非法经营案二审
作者： 发布日期：2016-11-16
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某。因犯信用卡诈骗罪于2007年4月10日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元；因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月28日被羁押，同年9月5日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）刘×。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月28日被羁押，同年9月5日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）张×1。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月28日被拘传，次日被取保候审，2014年7月1日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人杜某、纪某，北京某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑×。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月28日被羁押，次日被取保候审。
辩护人吴某，北京某某（天津）律师事务所律师。
辩护人邢某，北京市某某律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人耿某、刘×、张×1、郑×犯非法经营罪一案，于2014年7月4日作出（2013）朝刑初字第945号刑事判决。宣判后，原审被告人耿某、刘×、张×1、郑×不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派代理检察员张倩出庭履行职务。上诉人耿某、刘×，上诉人张×1及其辩护人杜某、纪某，上诉人郑×及其辩护人吴某、邢某，均到庭参加诉讼。因案情复杂，审理期间，本案经报请北京市高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2010年3月以来，被告人耿某、刘×经预谋并伙同被告人张×1以及被告人郑×，以高额回报为诱饵，利用被告人刘×、耿某分别担任法定代表人的北京股商信息科技有限公司（以下简称：股商公司）、北京股赢投资有限公司（以下简称：股赢公司）的名义，吸纳王×1、古×等20余人人民币共2300余万元，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，从事股票自营业务，其中被告人耿某、郑×的经营额为人民币2600余万元（含被告人张×1及郑×的投资），被告人刘×的经营额为人民币600余万元（含被告人张×1的投资），被告人张×1的经营额为人民币2200余万元；共给资金委托人造成经济损失人民币1900余万元。
2012年7月28日，被告人耿某、张×1随同部分资金委托人到公安机关说明情况并归案；被告人耿某带领民警将被告人郑×抓获归案；被告人刘×接民警电话通知后自行到公安机关接受调查。公安机关先后冻结6个涉案款账户。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：被告人耿某、刘×、张×1、郑×的供述，证人王×1、曲×、陈×1、张×2、古×、张×3、李×1、孟×、程×、陈×2、雷×、张×4、蒲×、张×5、张×6（男）、耿×1、耿×2、季×、门×、崔×的证言，证人张×6（女）的证言及报案材料，证人朱×的报案材料及工作记录，证人苗×的报案材料，证人屈×的报案材料及收支明细，证人秦×的情况说明及工作记录，证人杨×的情况说明及收益明细，证人李×2的书面材料，证人张×7、武×、栾×的情况说明，《资金委托管理协议》，银行电汇凭证、个人电子转账凭证、转账汇款回单、账户交易明细表，股商公司工商、税务资料，股商公司历史交易流水、历史交易明细表以及交易对手信息，股商公司在广发证券朝阳门北大街营业部的对账单，股赢公司工商、税务资料，股赢公司的历史交易流水，股赢公司收款、付款回单，股商公司、股赢公司出具的证明，被告人刘×在招商证券北京建国路营业部汇总对账单，被告人耿某在华泰证券月坛南街营业部对账单，被告人刘×2010年9月28日出具的证明，中国证监会北京监管局出具的关于对股赢公司、股商公司涉嫌非法经营证券业务认定意见的函，冻结通知书，企业法人营业执照，公安机关出具的到案经过及工作记录，北京市朝阳区人民法院（2007）朝刑初字第709号刑事判决书等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人耿某、刘×伙同张×1、郑×以公司的名义吸纳资金委托人的资金后，公司或公司借用他人账户买卖股票为公司获得利润，此行为属于证券自营业务，依法需经国务院证券监督管理机构批准。故四被告人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，其中被告人耿某、张×1、郑×情节特别严重，被告人刘×情节严重，四被告人的行为扰乱了市场秩序，触犯了刑律，均已构成非法经营罪，应予惩处。股商公司、股赢公司设立后，以实施非法经营证券业务的犯罪为主要活动，本案依法不以单位犯罪处理；被告人刘×2010年9月28日出具的证明证实，其对2010年9月28日以前股商公司所有操作账户和资金调动负责，故对其参与非法经营的时间截止于2010年9月28日；被告人耿某前罪的缓刑考验期限至2010年4月，其此次犯罪是从2010年3月开始，故被告人耿某属于在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对前罪和后罪实行数罪并罚。四被告人在各自参与的共同犯罪活动中，被告人耿某、刘×起意、策划引资非法经营证券业务并指挥实施，是起主要作用的主犯；被告人张×1负责联系、吸纳大量资金，是起次要作用的从犯；被告人郑×作为股商公司及股赢公司的员工负责分析股票走势并联系吸纳少量资金，是起辅助作用的从犯；被告人耿某、张×1与资金委托人一同到公安机关后，如实供述了自己的主要犯罪事实，均是自首；被告人耿某还协助公安机关抓捕了被告人郑×，具有立功表现；被告人刘×接民警电话通知后自行到公安机关接受调查，如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首；被告人郑×能够如实供述自己的犯罪事实；故依法对被告人耿某、刘×所犯罪行予以从轻处罚，对被告人张×1、郑×所犯罪行予以减轻处罚，对被告人郑×宣告缓刑。在案的冻结款用以赔偿资金委托人的经济损失。被告人耿某、刘×、张×1对各自参与的非法经营活动给资金委托人造成的经济损失承担连带赔偿责任；责令被告人郑×退赔犯罪所得赔偿资金委托人。故依法判决：撤销北京市朝阳区人民法院（2007）朝刑初字第709号刑事判决主文中被告人耿某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币五万元；被告人耿某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币八十万元，与前罪判处的有期徒刑三年，罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币八十五万元；被告人刘×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四十万元；被告人张×1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四十万元；被告人郑×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四十万元；冻结在案的被告人耿某工商银行账户（账号为×××）、被告人刘×在招商证券股份有限公司建国路证券营业部的账户（客户号：×××）、张×6工商银行账户（账号为×××）、耿×2招商银行账户（账号为×××）、股商公司在广发证券的账户、湖北×煤业有限公司在兴业银行账户（账号为×××）内的人民币，赔偿资金委托人；责令被告人郑×退赔人民币三十七万八千元，赔偿资金委托人；责令被告人耿某、刘×、张×1退赔委托资金，发还资金委托人。
上诉人耿某的上诉理由是：一是原审判决认定其非法经营额为人民币2600余万元（含张×1、郑×的投资）的意见错误；二是认定其犯罪情节特别严重，是起主要作用的主犯的意见与事实不符；三是认定其在缓刑考验期内犯新罪，对其撤销缓刑的意见不正确；四是一审虽然认定其存在自首和立功情节，但未在量刑上充分体现从轻、减轻处罚。
上诉人刘×的上诉理由是：其行为属于非法吸收公众存款，其只参与了部分经营，所涉金额较少，一审判决对其量刑过重。
上诉人张×1的上诉理由是：一是其受到了耿某、刘×的蒙蔽和欺骗；二是其没有直接参与非法经营并获利，一审认定其非法经营额为人民币2200余万元与事实不符；三是其有积极帮助投资者挽回损失的举动，一审判决对此未予以认定；四是其系从犯，一审判决量刑过重；五是其在具有自首情节以外，还存在应予认定的立功情节。
张×1辩护人的主要辩护意见是：一是张×1涉案的原因并非为了金钱利益，而是在轻信他人的情况下受到欺骗，其没有收取相关好处，主观恶性较小；二是张×1积极主动替投资者追讨损失，其中为陈×1挽回了人民币200万元的损失，并为投资者聘请了律师，获得了苗×等证人的谅解；三是张×1在报案时提供了主犯耿某的犯罪事实和相关线索，并促使耿某现身，以约定扭送的方式促使耿某到案，应认定张×1具有立功情节；四是一审认定投资人的损失数额不准确，应予查实；五是一审判决量刑过重，可考虑对张×1判处缓刑。
上诉人郑×的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：一是其犯罪情节轻微，主观恶性极低，应免予刑事处罚；二是其不应当对人民币2600余万元的非法经营数额承担责任；三是其本身系受害者，其所投资的资金应纳入本案委托资金的损失，不应被排除在外；四是一审判决其缴纳人民币40万元罚金的意见错误；五是其不应被判处退赔资金委托人人民币37.8万元。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：一是一审判决认定原审四被告人非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，主刑量刑适当；二是四上诉人的上诉理由均不成立，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判，具体意见是：1.耿某所提一审判决认定其犯罪的时间、犯罪的金额与事实不符的上诉理由，不能成立；2.张×1所提其是受到欺骗、其未直接参与非法经营活动、一审判决未认定其积极帮助投资者挽回损失、其除了具有自首情节外还具有立功情节的上诉理由，均不能成立；在张×1提交的多份新证据中，王×1的银行交易明细从证据来源合法性上看是存在问题的，虽然王×2律师提供了相关证言，但不能据以认定张×1具有立功情节；3.刘×所提其行为性质不属于非法经营的上诉理由不正确；4.郑×作为共同犯罪人，应当对共同犯罪行为及数额承担责任；5.四上诉人均认为一审判决量刑过重的理由不能成立，原判量刑适当；三是一审判决关于附加刑的判处在一定程度上有失公平，建议二审法院予以考虑，原判罚金和退赔所依据的违法所得数额计算标准存在不明确的问题，四上诉人作为共同犯罪人应当对全部损失共同承担赔偿责任。
经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并予以确认。本院对除证人王×1证言中关于返利数额和损失数额的内容不予确认外，对其他证据亦予以确认，且原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分。
另经审理查明：资金委托人王×1未实际收回的投资损失为人民币142.75万元；上诉人张×1曾积极帮助苗×等资金委托人追讨损失；上诉人郑×曾提议资金委托人张×5报案；二审期间，上诉人张×1之母季×已代张×1向本院缴纳人民币200万元，用于退赔本案资金委托人的损失。
认定上述事实的证据，经二审庭审质证属实并由本院予以确认的下列证据证实：
1.张×1辩护人提交招商银行北京分行监察保卫部出具的《对账单》证明：资金委托人王×1未收回投资损失额为人民币142.75万元。
2.张×1辩护人提交证人苗×及其母白×出具的《谅解书》证明：资金委托人苗×及其母白×已对张×1谅解，张×1曾有帮助资金委托人挽回损失的行为。
3.张×1辩护人提交证人王×2的《情况说明》证明：张×1曾有帮助资金委托人挽回损失的行为。
4.张×1辩护人提交的《受理回单》和北京×律师事务所出具的《发票》证明：张×1为帮助资金委托人挽回损失支付律师费人民币30万元。
5.张×1出具的《承诺书》证明：张×1愿意赔偿资金委托人的损失。
6.北京市第三中级人民法院出具的《北京市人民法院案款收据》（编号：×××）证明：季×向北京市第三中级人民法院缴纳人民币200万元。
7.郑×辩护人提交证人张×8的《情况说明》证明：资金委托人张×5通过郑×进行投资，郑×曾提议张×5报案，张×5愿意谅解郑×。
关于张×1辩护人在二审期间向本院提交的拟证明资金委托人陈×1收到股赢公司还款人民币200万元的招商银行北京分行监察保卫部提供的《交易明细》，经查，该份书证反映的内容不全，与在案书证无法相互印证，且与证人陈×1的证言内容存在矛盾，故本院对该份证据不予采信。
对上诉人耿某、刘×、张×1、郑×所提上诉理由，以及张×1的辩护人、郑×的辩护人所提相关辩护意见，以及检察机关发表的出庭意见，本院综合评判如下：
第一，关于认定耿某、刘×、张×1、郑×行为性质的问题，经查，耿某、刘×伙同张×1、郑×，以高额回报为诱饵，在没有取得国务院证券监督管理机构批准的情况下，违反国家相关法律法规，以公司经营名义，私自利用资金委托人的投资款，从事股票自营业务，给资金委托人造成损失，其行为均属于非法经营性质。故对刘×所提其行为系非法吸收公众存款的上诉理由，及张×1、郑×所提其是被蒙骗而从事经营业务的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳。
第二，关于认定非法经营额及耿某、刘×、张×1、郑×分别承担刑事责任范围的问题，经查，在案有书证、证人证言等证据能够相互印证，证明耿某、刘×伙同张×1、郑×，吸纳资金委托人的投资总额为人民币2300余万元；扣除股商公司、股赢公司对各资金委托人的返利后，各资金委托人目前尚未收回损失额为人民币1900余万元；耿某作为股商公司、股赢公司的主要负责人，应对各资金委托人的投资总额，以及张×1、郑×的投资金额承担责任，故对耿某的经营额应认定为人民币2600余万元；因刘×仅对2010年9月28日以前的非法经营业务承担责任，故对刘×的经营额应认定为人民币600余万元；张×1利用其曾在招商银行工作的便利，获取了资金委托人的信任，吸纳资金为股商公司、股赢公司进行非法经营提供帮助，应以其实际影响、吸纳的委托资金作为其责任认定依据，故对张×1的经营额应认定为人民币2200余万元；郑×系股商公司、股赢公司的业务员，以拉客户、销售、做分析等形式，实际参与了股商公司、股赢公司的非法经营活动，应对其在任职期间内共同参与的非法经营额人民币2600余万元承担责任，但根据其在共同犯罪中的地位和作用，应对其与公司负责人进行区别。综上，对耿某、刘×、张×1、郑×所提一审认定非法经营额不正确的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳。
第三，关于非法经营给各资金委托人造成实际损失的问题，经查，20余名资金委托人共有人民币1900余万元的损失至今尚未得到返还，该数额系已从各资金委托人的投资总额中扣除了已返还的利息部分；资金委托人王×1的实际损失应为人民币142.75万元，一审判决将资金委托人王×1的损失金额认定为人民币200万元的意见不正确，应予更正；资金委托人陈×1（含郝×、王×3）的损失金额应为人民币465.7万元，一审判决的意见正确。故对张×1辩护人所提一审判决认定资金委托人损失数额不准确的辩护意见，本院予以采纳。
第四，关于股商公司开始从事非法经营的时间问题，经查，在案有证人证言和书证材料证明，股商公司吸收资金委托人苗×的转账汇款时间始于2010年3月3日，该时间应被认定为股商公司开始吸收资金委托人的投资并从事非法经营业务的起始时间，由于耿某系股商公司的股东，该时间亦应被认定为耿某参与非法经营的起始时间；经查，耿某前罪的缓刑考验期限至2010年4月，耿某属于在缓刑考验期限内再犯新罪，故应依法对耿某所犯前罪的缓刑予以撤销，决定执行刑罚，故对耿某所提一审不应判决撤销其缓刑的上诉理由，本院不予采纳；对检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳。
第五，关于耿某、刘×、张×1、郑×所具有情节的问题，经查，耿某系股商公司、股赢公司的主要负责人，应被认定为非法经营共同犯罪中的主犯，因其主动到案且如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓捕郑×，应认定其具有自首情节和立功情节；刘×系股商公司的法定代表人，应被认定为非法经营共同犯罪中的主犯，又因其主动到案且如实供述犯罪事实，应认定其具有自首情节；从在案证据反映的情况看，张×1在主动到案过程中，虽有劝导或胁迫耿某到案的举动，具有积极帮助资金委托人挽回损失的行为，但因其不符合依法认定成立立功情节的条件，故不认定其具有立功情节，仅依据其主动到案且如实供述犯罪事实，认定其具有自首情节，张×1在非法经营共同犯罪中所起的作用较小，应被认定为起次要作用的从犯；郑×在到案后，如实供述了犯罪事实，因其参与共同犯罪的程度不深，应被认定为起辅助作用的从犯。故对耿某、张×1、郑×所提关于情节认定的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳。
第六，关于耿某、刘×、张×1、郑×的量刑问题，经查，根据犯罪的事实、性质、金额及在共同犯罪中所起的作用，原判判处耿某、刘×、张×1、郑×的主刑量刑意见已充分考虑其各自具有的量刑情节，符合法律的规定，不属于量刑过重，对耿某、刘×、张×1所提一审判决量刑过重的上诉理由，对郑×所提应对其免予刑事处罚的上诉理由，以及各辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；原判依据耿某、刘×、张×1的违法所得对其分别判处罚金的意见，符合法律的规定，但对郑×所判处的罚金，数额过高，应予以调整，故对郑×及其辩护人所提对郑×判处罚金应予以调整的意见，以及检察机关所提一审判决在附加刑的判处上有失公平的出庭意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人耿某、刘×伙同上诉人张×1、郑×，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，以公司名义从事股票自营业务，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。耿某、张×1、郑×属于情节特别严重，刘×属于情节严重。股商公司、股赢公司在设立后，以实施非法经营证券业务犯罪为主要活动，故本案不以单位犯罪处理。耿某在前罪缓刑考验期内再犯新罪，对其依法撤销缓刑，对前罪和后罪实行数罪并罚。根据耿某、刘×、张×1、郑×在共同犯罪中的作用，认定耿某、刘×为主犯，认定张×1为起次要作用的从犯，认定郑×为起辅助作用的从犯，故依法决定对耿某、刘×从轻处罚，对张×1、郑×减轻处罚。鉴于张×1的近亲属在二审期间代其向资金委托人进行退赔，在一定程度上减轻其犯罪后果的危害性，且其本人认罪悔罪，故依法决定对张×1适用缓刑。在案的冻结款及张×1近亲属代为退缴的款项，应一并用于赔偿各资金委托人的损失。耿某、刘×、张×1、郑×对各自参与非法经营犯罪活动给资金委托人造成的经济损失，应当承担连带赔偿责任。一审法院根据耿某、刘×、张×1、郑×犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作之判决，主要事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，主刑量刑适当，审判程序合法；鉴于二审期间出现新的事实，并结合张×1、郑×犯罪的事实和情节，决定对张×1的主刑和郑×的附加刑进行调整。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第945号刑事判决书主文第一项、第二项、第三项、第六项，即撤销北京市朝阳区人民法院（2007）朝刑初字第709号刑事判决主文中被告人耿某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币五万元；被告人耿某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币八十万元，与前罪判处的有期徒刑三年，罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币八十五万元；被告人刘×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四十万元；冻结在案的被告人耿某工商银行账户（账号为×××）、被告人刘×在招商证券股份有限公司建国路证券营业部的账户（客户号：×××）、张×6工商银行账户（账号为×××）、耿×2招商银行账户（账号为×××）、股商公司在广发证券的账户、湖北×煤业有限公司在兴业银行账户（账号为×××）内的人民币，赔偿资金委托人。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第945号刑事判决书主文第四项、第五项、第七项、第八项，即被告人张×1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四十万元；被告人郑×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四十万元；责令被告人郑×退赔人民币三十七万八千元，赔偿资金委托人；责令被告人耿某、刘×、张×1退赔委托资金，发还资金委托人。
三、上诉人张×1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币四十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
四、上诉人郑×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
五、上诉人张×1退赔在案的人民币二百万元，赔偿资金委托人。
六、责令上诉人耿某、刘×、张×1、郑×退赔委托资金，发还资金委托人。
本判决为终审判决。