刑事诉讼证据规则研究
作者： 发布日期：2016-11-14
从某种意义上讲，整个刑事诉讼的过程，就是围绕证据的收集、审查、判断和运用的过程。刑事诉讼意义上的证据，既是以法定形式表现出来的反映案件真实情况的客观事实，又是裁判者为确定裁判所依赖的手段；既是证据形式与证明内容的统一，又是实体要求与程序要求的统一。从证据的本质特征出发，可将刑事诉讼意义上的证据概括为：以法定形式表现、符合法定程序规定的用以证明案件真实情况、作为定案依据的客观事实和材料。刑事诉讼证据具有客观性、合法性和相关性这三个基本特征，客观性指证据必须是客观存在的事实，不以司法人员的意志为转移，相关性指作为证据的事实必须与已经发生并且待证的刑事案件有关联，对证明案件事实有实际意义，合法性指证据的收集主体、对象、方法和程序以及证据的形式和采信程序必须是合法的。
司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对证据的取舍和运用必须受到一些规则的制约，这些规则在法律上就体现为诉讼证据规则。因此可以说，规定证据收集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。刑事诉讼证据规则是刑事诉讼程序规则的重要组成部分，其最终目的是确定案件真实，公正处理诉讼，保障公正司法。因此，有必要对我国刑事诉讼制度进行重新研究，从而建立适应我国刑事诉讼需要的证据规则制度。
一、研究和建立证据规则的意义
证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。
（一）研究和建立证据规则，是进一步完善我国刑事诉讼立法的需要。
证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节。“证据问题，是刑事诉讼的一个中心问题”，然而长期以来，我国的证据制度发展迟缓。现行刑事诉讼法对于证据方面的规定仅有8条，且内容过于原则、简单，根本无法满足司法改革的需要，更难以适应我国目前经济快速发展的形势对立法和司法的要求。因此，刑事证据立法势在必行。
（二）尽快建立我国的证据规则体系，是解决司法实践问题的迫切要求。
“就现行的证据制度而言，条文稀少，证据规则贫乏，内容粗放，还没有形成一个较完整的证据制度体系。这与证据制度在诉讼和法律体系中的地位极不相称。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证据力进行规定，较少像英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定传闻规则、非法取得的证据的排除规则、被告人自白排除规则等，从而不合理性因素较多”。
（三）建立科学的证据规则体系，对保证司法公正意义重大。
在刑事诉讼中，追惩犯罪的客观需要要求国家权力必须积极地收集证据。然而，追惩犯罪并非现代社会的终极目的，国家权力在追惩犯罪过程中同样应当尊重公民所享有的基本权利和自由，并受到必要的限制。因此，刑事证据制度中，立法关于证据范围、证明责任、证明标准、收集证据的程序等内容的规定，不仅仅体现着公正司法的立法要求，而且还包含着丰富的法治意蕴，即国家权力和公民基本权利和自由之间是一种什么样的关系。从这个意义上说，在健全我国证据制度过程中，刑事证据立法对于推进我国依法治国方略的实现具有更为重要、更为紧迫的实践价值。
（四）确立明确的取证规则，可以有效防止司法权的滥用，更有利于保护人权和其他社会利益。
中国是《公民权利和政治权利国际公约》的签署国，按照公约的规定，我国有义务在刑事审判中排除非法取得的被告人口供。取证规则的建立，如非法证据排除规则，可以制止警察滥用权力非法获得被告人口供等证据，对保护公民的权利不受国家权力的非法侵犯具有重大意义。
二、确立刑事证据规则的必要性
刑事证明是否需要有证据规则的限制问题，理论界已讨论已久。人们在回顾人类历史在诉讼证明领域的发展经历后，得出这样的结论：基于普遍认知能力的基本原理，诉讼的证明应当是自由的，这是首先应当遵守的原则；但是为了某种特定的需要，也可以对证明进行一定限度的规制。
在英美法系的证据制度中，证据的证明力的判断是由陪审团自由进行，但对于证据能力则由法律加以严格规定，以便于诉讼能够遵循一定的规则，使诉争的事实能够有所限制，防止不可靠的材料进入诉讼，威慑和制止警察的非法取证活动。
自由心证证据制度虽然赋予法官更大的决定证据的权利，使案件查明到实质真实的程度成为了可能，而不再是法定证据制度中要求的形式的真实。但是，完全的自由心证会导致诉讼进行无规则可循，证据的证明能力不能得到限制，不仅可能会导致与查明实质真实的目的相反，而且为法官擅断打开了方便之门。
因此说，刑事诉讼的证明应当是自由的，即审判者有权对证据的证明力加以自由判断。但是在放弃法定证明制度后，对自由证明又存在着自由擅断的担心，因此必须作出相应的限制。
三、影响是否确立证据规则的因素
（一）社会整体利益保护与个人权利保护的矛盾
我国刑事诉讼的立法目的，在刑诉法第一条中就开宗明义地予以了规定，就是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。”而忽略了被追究刑事责任的人的权利保护问题。近年来，学术界讨论较为热烈的证据规则等问题，实质上都是涉及社会利益和个人利益哪一个更需要保护的问题。从目前来看，单一注重保护社会整体利益的观念已经得到突破，而个人权利越来越受到刑事诉讼的承认和尊重。因此证据规则的确立与否，很大程度上受到人们利益保护观念的影响。
（二）职权主义诉讼与当事人主义诉讼的关系问题
我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性，要求证据规则既反映诉讼规律又要符合我国实际情况。我国庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度法官职权运用。由于法官积极运用职权查明案情，对证据规则的要求应当较之英美等国具有更大的灵活性，如相关性规则，不需要如英美那样对相关性（如品格证据的相关性）限制严格。同时，我们还要考虑到，我国刑事诉讼制度中存在一些特有的做法，这些东西既不存在于当事人主义诉讼，也不存在于现代职权主义诉讼中。如被告人不享有沉默权而负有供述义务，那么在证据规则上我们对口供自愿性的要求与国外应有较大区别，否则将和法定诉讼制度与证据制度相冲突。
（三）客观真实与证据规则的价值取向问题
客观真实是我国刑事诉讼的证明任务，查明案件真实情况是司法人员在诉讼过程中所极力追求的程度目标。而客观真实的要求与一些证据规则是相互冲突的。追求客观真实的要求是否应当受到证据规则的限制？如果为了查明案件的客观事实而采取非法手段获得证据，这样的证据是否要受到非法证据排除规则的排除。同时，追求客观真实也可能会造成诉讼拖延，不利于人权保护和诉讼目的的实现。
四、司法实践中运用采证规则、认定案件事实规则所遇问题及处理意见
问题一：未到庭的证人证言是否可以作为证据使用
《刑事诉讼法》第四十七条规定。“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”对于这一条规定可以理解为在法律上，证人不出庭而以书面陈述代替出庭作证，是不具有证据能力的。然而，该法第一百五十七条又规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对此，我们又有理由认为刑诉法仍然允许证人不出庭，可以在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录。审判实践中，修订后的《刑事诉讼法》实施以来，在有关部门的努力下，刑事审判中证人出庭难的情况得到一定的改善，但从整体来看，仍不容乐观。据内部资料显示，某省一基层法院人民法院2001年审结的近700起刑事案件中，应该出庭作证的证人有3000余人，实际出庭作证的不足30人，证人出庭率不到1%.如此低的证人出庭率导致了许多不良的法律后果：司法机关虽然查获了犯罪嫌疑人，却因证人拒绝作证而拖延了时间，造成司法资源的大量浪费；某些重大案件因缺少关键证人的关键证据，使得司法机关长期不能确定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢轻易放人，只得长期关押，对司法机关的声誉造成不利影响；证人出庭难使控辩式庭审模式在实践中未能落到实处，影响和制约了我国刑事审判方式改革的进一步深入。
（一）、证人不愿出庭的立法成因
导致证人不愿出庭作证的原因何在呢？从大处上讲，不外乎传统“非讼观念”的影响、证人法律观念淡薄、害怕打击报复、司法机关不够重视等，但笔者以为，除此之外，造成证人出庭作证率低的一个重要原因还是立法存在矛盾与漏洞，主要表现在：
1、立法上的矛盾使证人可以规避法律。《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案依据。”《刑事诉讼法》第一百五十七条又同时规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”然而，该条对于证人何种情况下应当出庭作证，何种情况下可以不出庭，并未进一步予以明确。这样，《刑事诉讼法》第四十七条规定的可操作性就大打折扣，使得证人可以规避法律。
2、刑事证据规则立法的不完善导致证人出庭的重要性下降。刑事诉讼法规定证人证言应经质证后才可以作为定案证据，但同时规定对未出庭的证人证言经庭审质证可以作为定案依据。既然证人出庭与否并不必然影响证言的证据效力，那么证人就有了不出庭质证的理由，这也导致承担举证义务的控方或辩方也缺乏督促、劝说证人出庭作证的紧迫感与积极性。
3、我国《刑事诉讼法》第四十八条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，这种义务不仅体现在刑事诉讼的侦查、审查起诉阶段，更集中体现在审判阶段。但对违反法律规定拒不履行出庭作证义务的证人，法律却没有规定制裁方式。一些证人就是利用法律上的漏洞逃避出庭作证义务。
4、刑事诉讼法虽然对证人出庭作证义务进行了明确规定，但对履行出庭作证义务的证人的权利规定过于原则，缺乏可操作性，造成权利义务的失衡。如在证人最为关注的人身保护上，《刑事诉讼法》第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属安全，对证人及其近亲属进行威胁侮辱殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，依法给予治安处罚”。但该条对司法实践中应由谁来进行保护，如何保护证人，是作证前保护、作证后保护还是全程保护，对遭受打击报复的证人的肉体、精神损失除由侵害人赔偿之外国家是否给予补偿以及如何补偿等一系列问题，均未作出进一步的规定。此外，立法还回避了一个并非无关紧要的问题，即证人出庭作证产生的相关费用及对其工作、收入的影响，如何予以补偿，实际上这也是导致证人不愿出庭作证的重要原因之一。
（二）完善立法是改变证人出庭率低的根本途径
1、理顺立法逻辑，消除法条间的相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第四十七条与第一百五十七条存在着立法矛盾，使得证人可以利用第一百五十七条来冲销第四十七条设定的义务。因此，应在立法中严格限定适用第一百五十七条的情况，明确规定在何种情况下允许提交书面证言，以杜绝利用此条款规避出庭义务。笔者认为，借鉴国外相关做法，除司法实践中传统的年幼、健康、不可抗力等原因可免于出庭之外，证人如负有代理、辩护等特定职责或具有直系亲属、配偶等特定身份，亦可不出庭作证。
2、明确规定证人拒不出庭作证的法律责任。我国现行立法未规定证人拒绝出庭作证的法律后果，致使出现了不履行法律义务也无需承担任何责任的不正常现象。从世界刑事立法看，对证人不出庭作证行为的法律责任均有明确的规定。如英国刑事诉讼法“口证”一节中规定：“证人经传唤而未到庭时，法院可再通知其到庭，或者，在认定他无正当理由拒不出庭时可以签发逮捕证，必要时，可以处藐视法庭罪”。德国刑事诉讼法第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传”。日本刑事诉讼法典规定：“已经受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，得以裁定处5000元以下罚金，并可命其赔偿由于不出庭所产生的费用”。我国也有必要对没有正当理由拒不出庭作证的证人，视情节科处罚款、拘留、强制到庭直至追究刑事责任，以督促、引导证人履行出庭作证的义务。
3、制定证据规则，强化“口证”意识。通过制定证据法，建立较为科学严密的证据可采性规则，强化“法庭审理获得之信息是法官断案的全部依据”这样一种司法理念。立法应当明确规定：除法律规定的例外情况外，应当出庭而未出庭的证人提供的书面证言，不具有证据效力。使证人出庭与否具有程序上的先决意义，督促控辩双方劝说鼓励证人出庭作证。
4、完善证人的权益保护制度，改变证人权利义务不对等的状况。既然现行刑事诉讼法明确规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务，那么国家也应在法律上给予证人相应的权利与保障。主要是落实证人保护与证人经济补偿问题。应出台有关保护证人人身、财产安全的办法、规定，条件成熟时制定《证人保护法》，并建立相应的证人保护机关和基金，切实化解证人的作证风险，消除证人的后顾之忧。至于对证人因出庭作证而发生的各种费用及合理损失的补偿，可以借鉴国外立法的规定。如日本的《刑事程序中对证人等给付的有关规则》中规定，应补偿证人的路途费、日薪和旅店费等合理费用。德国则专门制定了单行法《证人、鉴定人补偿法》，并在德国刑事诉讼法第七十一条规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿”。考虑到我国财政经费紧张，可根据受益者承担的一般法律原则，证人出庭的费用由申请证人出庭作证的一方负担。
问题二：未经质证、审查的鉴定结论能否作为证据使用。
在我国司法实务中，对于鉴定制度和鉴定结论，存有诸多问题，集中表现在：
（一）鉴定结论的取舍与采信标准不一。
在我国司法实践中，一些司法人员认为鉴定结论是各领域的专家依据科学知识，对案件中的专门性问题所提出的分析、鉴别和判断意见，这些专家经过了该学科科学教育或者从实践中获得了特别知识，他们所作出的鉴定结论不会有错；即使有错，由于审判人员自身不具备这方面的专门知识和技能也无法发现，将司法鉴定认为是“科学判决”，将鉴定人视为“科学的法宫”，从而最终导致了冤假错案的发生。发生在基层院的案件中，故意伤害案占了相当分量，轻伤与轻微伤的鉴定，一字之差，法律后果截然不同。
（二）刑事技术缺乏统一的标准， 鉴定不规范，多重鉴定现象严重。
由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。
（三）案件当事人无休止的申请鉴定。
当事人不服一机构的鉴定结论时，就申请其上一级鉴定机构或其他鉴定机构进行重复鉴定，法律没有规定鉴定申请次数上限限制，就出现了多个鉴定结论，这法院审判案件采集鉴定结论证据提出了难题。
（四）鉴定时间过长，使鉴定结论的准确性打了折扣。
如云南大学马加爵故意杀人案中，辩护人对关于马加爵的精神病司法鉴定结论的科学性、客观性就提出了质疑：1、作为证据的精神病司法鉴定是案发后两个月才作出，2、鉴定书中没有反映出司法鉴定部门是否使用了脑电波、核磁共振等现代化鉴定手段。辩护人的意见虽未被法庭采纳，其质疑的合理性却不容抹杀，而公诉人的“没有法律规定说多长鉴定时间有效”的辩论也从一个侧面证明了法律规定的这一盲点。
（五）鉴定人出庭接受质证的少。
法律规定了鉴定人在当事人对鉴定意见有异议时经人民法院依法通知后出庭作证。但在司法实践中，大多数办案人员盲目轻信鉴定结论，发现问题不及时反馈给鉴定单位和鉴定人，鉴定人出庭制度也未得到很好的实施，以至于鉴定人鉴定错了也不知道，错案责任无法追究，进而滋长了一些鉴定机构和鉴定人只讲经济效益不讲科学和实事求是的不良鉴定作风。
针对司法鉴定工作中存在的上述问题，首先，审判人员在审判实践中应当克服轻信鉴定结论的倾向，既要防止随意的肯定态度，又要防止随意的否定态度，还要防止轻率的依赖态度；其次，应当从制度层面上，规范司法鉴定工作，体现公平正义，保证法律正确统一实施。
（一）完善司法鉴定机构管理体制。
针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。
1、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。
2、统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。
3、建立司法鉴定行业级别制度。现行司法鉴定体制下，各鉴定机构之间没有隶属关系，鉴定机构之间是平等的，所作出的鉴定结论的证据资格和证明力也是平等的，对意见分歧大的鉴定结论或者就同一专门问题数个鉴定人得出的鉴定结论差别大的，法官该如何取信，法律没有明确规定，无形中增加了诉讼成本。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。
（二）修改现行法律条文，或出台专门法律，对司法鉴定领域中许多专门性问题制定统一技术标准和操作规范，规范刑事技术鉴定。
（三）规定鉴定次数的上限，规定超限申请重新鉴定须经最高部门批准。
（四）规定鉴定时间和鉴定期限。可参照刑事诉讼法规定的诉讼时效的规定，规定鉴定事实的发生到鉴定最长不能超过多长时间，逾期鉴定申请将不予受理。
（五）对于鉴定人不出庭质证的情形，可以参照问题一的情形解决。
问题三：非法证据排除规则在实践中适用时常遇到的关键问题是谁来证明证据的非法性。
法庭上，经常有被告人或者辩护人对公诉人列举的证据的合法性问题提出质疑，特别是常有被告人当庭翻供，并指出公诉人举证的被告人在侦查机关所作的有罪供述并非真实，而是被刑讯逼供所致，请求法庭核实。此时，公诉人当然不希望自己举证的证据存在违法性问题，因而对于证据的核实不可能尽力尽责。被告人由于人身受到限制，而辩护人在行使调查权时又常常无法排除阻碍，也无力证实证据非法。只有法官最担心自己一旦采纳了非法证据将承担错案后果，所以，实际上证明证据是否非法的使命最终只有法官承担。然而，实践证明，这种做法既不经济又没有实际效果。
对此，可以通过规定控辩双方自证证据合法的办法加以解决。即一方举证时，如果对方提出该证据存在合法性的疑问，举证方则要承担证明证据合法的责任，否则不予采纳。
问题四：如何理解和把握刑诉法关于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的要求。
“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是刑诉法对于案件侦查、起诉、审判的统一要求，但是实践中，对这一要求的认识并不十分一致。主要表现在不同机关或者不同司法者对同一案件的处理结果不同甚至大相径庭。这样的例子很多，每年都有相当比例的案件经过法官审查后认为“证据不足”而要求公诉机关撤诉。而因此造成控审之间意见分歧，致使案件久拖不决，最后只好协调解决的情况也不少。
其实，解决这一问题的最有效途径就是证据立法，通过在证据规则中明确起诉的证明标准和有罪判决的证明标准，问题会迎刃而解。
五、完善证据规则的立法建议
我们应当在总结司法实践的基础上，借鉴国外证据立法的经验，建立一套符合我国诉讼制度的证据规则体系，设立独立的刑事证据法。除了进一步完善证人出庭作证制度、举证责任制度外，还要系统确立取证、采证、查证以及认定案件事实等规则。其中证人作证制度应当通过设立证人保护法予以保障，证人保护法中应当对证人作证能力作出规定，对未成年证人的作证程序作出特殊规定。