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我国刑事证据制度的新发展
作者: 发布日期:2016-11-01

【摘要】《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》发展了证据的概念和种类,比较系统地初步建构了我国刑事证据规则体系和非法证据排除规则,确立了“证据问题也是程序问题”的科学命题,实实在在地把刑事证据的适用程序法定化、条文化。这是全面准确执行《刑法》和《刑事诉讼法》,贯彻党和国家的刑事政策,依法惩治犯罪,切实保障人权,维护司法公正的重大举措,更是我国司法改革的重要成果,也是我国刑事诉讼制度进一步科学化、民主化、法治化的重要标志,它将为我国《刑事诉讼法》的再修改打下一个良好的基础。

【关键词】刑事证据规则;“两个规定”;非法证据排除;证据适用规范

2008年中共中央颁布了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》,这是一份我国于2004年第一轮司法改革基础上的第二轮司法改革的决定,它是推进我国司法民主进程的行动纲领。关于刑事诉讼证据制度改革问题,该文件明确指出,完善刑事诉讼证据制度,明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准等;完善非法证据排除制度,明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等;完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度,明确侦查人员出庭作证的范围和程序。

近3年来,在中共中央上述决定的指导下,中央各政法部门广泛深入调查研究,按照中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署,认真总结了适用刑事证据的经验,尤其是吸收一些错案的教训,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个规定”),并于2010年7月1日正式实施。在“两个规定”贯彻实施的基础上,按照全国人大关于修改《刑事诉讼法》的立法计划,对“两个规定”中的许多内容,立法者给予高度关注,其中多项涉及证据制度改革的内容已在全国范围内征求意见,达成共识。我国刑事证据制度改革的力度和向前推进发展之势,同《刑事诉讼法》关于证据制度原则性的8条规定[1]相比,已经大大地向前发展了一步!

一、证据概念、种类的发展和完善

(一)证据的概念

我国《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”对于这一规定,学者普遍认为缺陷有二:一是关于“真实”二字的称谓,证据材料进入诉讼,有真有假,所以第42条最后一项还规定,以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。因此,把证据笼统地定位为“真实”,于客观情况不符,所以这次刑诉法的修改,已达成共识,把“真实”二字从概念中删去。二是把证据说成是“一切事实”,也已落后于时代的发展了,随着科学技术水平的提高,尤其是电子数据证据的出现,各类信息资料在诉讼中的运用,大家一致要把“一切事实”修订为“各种信息资料”。基于以上两点变化,应把证据的概念修订为“能够证明案件情况的一切信息资料,都是证据”。

(二)证据的种类

鉴于科学技术的发展,各种信息资料在诉讼中的运用,证据的表现形式及种类呈不断扩大之势,拟将电子数据证据单列为一种独立的证据,把刑事证据的八种形式增至九种。另外还考虑到辨认笔录、搜查笔录、庭审笔录等诉讼进程中现成的各种资料,还有侦查讯问录音录像等等在刑事诉讼中广泛适用,因此,关于证据种类的规定不宜封死,在《刑事诉讼法》第42条规定中增加一个灵活的条款,即规定“其他用于证明案件事实的材料”。另外,关于“鉴定结论”证据的称谓,鉴于在司法实务中,鉴定人怎么说就怎么定,重鉴定结论轻其他证据的适用,把鉴定结论神秘化、绝对化;还鉴于鉴定结论的科学性、准确性受到科学技术发展和设备的制约,因此,拟将鉴定结论的名称修订为“鉴定人的意见”。

综上,关于证据的概念和种类的修订意见,使我国刑事证据的概念更加科学,种类更加齐全而又完备,这是我国刑事证据制度的一大发展。

二、我国刑事证据规则体系的框架初步形成

“没有规矩,不成方圆;没有规则,无以证明。同日常生活中的证明相比,司法证明的重大不同在于有着丰富的人为规则。无论是取证、举证、质证,还是认证,无不是在既定规则的框架下进行。英美法系国家的证明规则迄今为止已经蔚为大观;大陆法系国家自20世纪中期以来也确立了不少证明规则;我国则仍处在初创证明规则的阶段,未来构建证据规则任重道远。”[2]中央关于司法改革的决定把证据规则特别是非法证据排除规则的确立作为证据改革的一项重要任务。“两个规定”根据中央司法改革的决定,总结了我国刑事司法的经验,以及实务工作的客观需要,比较系统地初步建构了我国刑事证据规则体系。笔者认为可以将这一体系分为两类:一是规定中明确规定,已经形成条文化的证据规则;二是审查判断证据的程序中所体现出的证据规则。

(一)“两个规定”中已条文化的证据规则

这一类证据规则有如下4项内容。
1.非法证据排除规则。“两个规定”之一就是关于非法证据排除的规定,它不仅明文确立了“非法证据排除”规则,而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定。
2.证据裁判原则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定:“认定案件事实,必须以证据为根据。”
3.程序法定原则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条规定:“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序,客观、全面地收集、审查、核实和认定证据。”
4.证据质证原则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条规定:“经过当庭出示、辨认、质证等法定调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。”

以上四项规则,在“两个规定”中已经条文化,此四项规则不仅是我国刑事司法运用证据经验的科学总结和升华,更重要的是在立法上有突破和创新。证据裁判原则是对《刑事诉讼法》第3条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”这一规定的突破,因为程序法定原则,不仅包含“严格遵守法律问题”,更重要的内容是要充分地认识到“证据问题也是程序问题”,以及证据的收集、保管、保全、移送、返还、出示、质证、认定等各个环节都是一个严格的行为规范和法定程序问题,这一原则的确立把诉讼证据的立法、守法、执法全部囊括其中,它是正当法律程序原理在证据法中的具体运用和体现。非法证据排除规则的形成和确定,如前所述更是我国民主与法治史上一个重要的里程碑,它标志着我国司法程序的进步、文明、民主进入一个新的历史阶段,其现实意义和历史意义不可低估;庭审交叉询问的质证规则,突出规定了证据的出示、辨认、质证等环节,并明确规定只有经过法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。这一规定主要是针对当前在证据的运用中“重庭下,轻庭上”、“重庭外,轻庭内”的偏向,庭审程序异化,法庭审判走过场、形式主义的一些错误做法,把质证规则作为诉讼进行的一项重要的证据规则,以确保证据的质量。另外,质证规则的确立,对证人出庭难、律师辩护难、书面审理盛行等种种诉讼痼疾的医治,将会起到更大的作用,以促进刑事审判方式的改革。

(二)审查判断证据的程序中所体现出的证据规则

第二类证据规则是在运用证据的程序规定中体现出来的,有以下5项,这5项规则均在各种证据的审查判断的程序中有所体现或明示。
1.关联性证据规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条第4项规定:“物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。”第5项规定:“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”第23条第8项规定的“鉴定意见与案件结论事实有无关联”,第30条第4项规定的“鉴定意见与证明对象没有关联的”不能作为案件的根据。第27条规定“内容与案件事实无关联性的”视听资料不能作为定案的证据等等,都充分明确地体现了证据关联性规则。笔者认为,关于证据关联性规则,无论从立法,还是到司法实务,必须加以高度重视,因为证据事实与案件事实之间的关联性问题,是认定案件事实的生命之所在,它直接关系到案件的质量问题,从某种意义上讲,关联性决定着证据的可采性,关联性决定着定罪量刑案件事实的质量,而且这一规定的运用,不仅涉及到案件的每一个证据,而且还与全案证据的运用息息相关,因此,从立法到实务,必须对关联性规则倍加重视。
2.意见证据排除规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”我国现行刑事诉讼法没有关于意见证据的规定。这次增加这一规定,有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动,以避免将自己主观的推断、评论、猜测、估计、假设、想象作为证言适用,从而对案件事实做出错误的判断。
3.原始证据优先规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8条规定:“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品,经过与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式能证明其真实的,可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品,不能反映原物的外形和特征的,不能作为定案的根据。”其还规定:“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为定案的根据。”第9条规定:“不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。”把原始证据优先规则引入刑事诉讼,其目的在于促使侦查机关更加努力地收集具有真实性的原始证据,从而更准确及时地查明案件事实,实现实体正义。
4.补强证据规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条规定:“对被告人供述和辩解的审查,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。”“被告人庭前供述一致,庭审中翻供,但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾,而庭前供述与其他证据能够相互印证的,可以采信被告人庭前供述。”“被告人庭前供述和辩解反复,但庭审中供认的,且庭审中的供述与其他证据能够印证的,可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。”这些规定明确地按照补强证据规则的要求,不能只靠口供定案,所有的口供必须与其他证据相印证,用其他证据加以补充和强化,才能认定案件事实。
5.直接言词原则。“两个规定”确立了有限的直接言词规则,规定了证人应当出庭作证的情形。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定:“具有下列情形的证人,人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的,不能作为定案的根据:(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭审前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻供作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据。”这一规定针对当前我国证人出庭难、质证难的现状与问题,确立了有限的直接言词规则,即控辩双方有异议的和对定罪量刑有重大影响的证人应当出庭接受质证。这一规定完全符合我国当前的实际情况,也解决了实际问题。从实体上说有利于保障正确认定案件事实,从程序上说更有利于保障当事人的质证权。

以上所涉及的九大证据规则的出台,之所以称之为刑事证据规则体系初步形成,主要是因为这些证据规则有运用证据的基本原则—证据裁判原则和程序法定原则;有审查判断证据的排除规则—非法证据排除规则、意见证据排除规则;有审查判断证据的运行规则—质证规则、关联性规则、原始证据优先规则、补强证据规则、有限的直接和言词证据规则。从基本原则到证据排除再到证据审查判断的运行过程已经涵盖了运用证据认定案件事实的全过程,反映了办案的客观规律。所以,笔者认为,虽然还不健全,“以程序法定原则的规定而言,其未能凸显‘正当法律程序’的意蕴。程序法定原则是刑事证据法中的中心原则,它需要靠具体的证据规则、收集、审查判断证据的具体程序加以体现。”[3]但已具备了刑事证据规则的初步框架或体系。任何一个法治国家,关于证据制度的形成与发展,尤其是证据规则的确立和规则体系框架的形成,都要经历一个从无到有,从初步确立到逐步完善的过程,我国正沿着这一发展轨迹向前推进!

三、非法证据排除规则的确立

世界上任何一个法治国家,确立非法证据排除规则,严格依法办案,都是必须做的一件事,这也是依法治国的一个重要的条件,只是时间早晚而已。我国在建国60年后确立这一规则,已经是比较快的国家之一。

美国1776年7月4日发表《独立宣言》,1914年通过威克斯案正式在联邦确立了非法证据排除规则,认为通过违反《联邦宪法》第四修正案的不合理的搜查扣押所取得的证据不能在联邦法庭上使用去反对被告人。这一规定直至1961年的马普案中,美国最高法院将违反《联邦宪法》第四修正案的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。1964年通过马修案,明确如果未经被告同意,在律师不在场的情况下进行讯问所取得的口供,侵犯了律师帮助权,则为非法证据,要予以排除。1966年美国最高法院审理了米兰达诉亚利桑那州案,创造了米兰达警告,也可称之为米兰达规则。该规则确认了非法证据排除规则也适用于非法取证的言词证据,确立对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给米兰达警告的先例,即明确告诉被逮捕人:(1)你有权保持沉默;(2)你所讲的一切都可在法庭上作为不利于你的证据;(3)你有权获得律师帮助,讯问时律师可以在场;(4)如果没有钱委托律师,我们将为你指定一名律师。违背以上四条之一的,均为非法证据。美国的非法证据排除规则,从1914年产生到推广执行,经历了近百年的历史,真正执行也是近50年的事情,即从20世纪50年代的“正当程序革命”开始,重申了“人权保障原则”而展开。

非法证据排除规则并非美国所独有,1984年12月10日,第39届联合国大会第93次全体会议通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约第15条要求:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系依酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”但在美国其定义和要求有所不同,2003年美国《乔治敦大学法律杂志》第32版刑事诉讼年度评论认为,排除规则的具体要求是:通过直接或者间接违反《联邦宪法》第四、第五或者第六修正案而获得的证据,控方不得在审理中用来证明被告人有罪。当法庭不恰当地采纳了违反排除规则的证据,将会导致判决的撤销,除非能够排除合理怀疑地证明该错误属于无害错误。根据这一定义,美国非法证据排除规则的法律依据是《联邦宪法》第四、第五和第六修正案,其适用范围仅限于刑事诉讼,并且在刑事诉讼中也只是“不得在审理中”作为“用来证明被告人有罪”的实体证据,但是这一规则不仅适用于违反宪法权利所直接获得的证据,也适用于通过违法证据得到的其他证据。

由此可以看出,任何一个法治国家,在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则,势在必行。非法证据排除规则的确立,标志着民主与法治的进程和进步,更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求。

就我国民主与法治的进程而言,确立非法证据排除规则,其历史意义和现实意义更为显现。人民群众关心的刑讯逼供问题屡禁不止,导致冤假错案时有发生,从云南的杜培武案到河南的赵作海案,还有湖北的佘祥林案,近十年来出现的这些错案,一个根本的原因就是由侦查讯问时的刑讯逼供而引起的,刑事诉讼中的刑讯逼供问题已经形成一种顽症,如不下决心解决这个问题,就会关系到公安司法机关的公信力问题,关系到执政党的公信力问题。因此,近年来伴随着非法证据排除规则的确立,在刑诉法的修改过程中,对如何解决刑讯问题,我国将形成治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系。其内容有三:一是世界的司法部门纷纷呼吁要在刑事诉讼法的修改中确立“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则;二是确立非法证据排除规则;三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像和律师在场的制度,同时删除《刑事诉讼法》第53条关于侦查讯问时,犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述的规定。总之,伴随着非法证据排除规则的确立和实施,如果在刑诉法修改中把“不得强迫自证其罪”原则和录音、录像、律师在场等三项制度纳入刑事诉讼法中,我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展,其历史意义不可低估。

诚然,已经确立的非法证据排除规则,尚存几处不尽人意、不很完善的地方,诸如,非法证据排除的范围有限,排除的方法措施还不太完善,排除非法证据的配套措施还未出台等等。但是,笔者认为,瑕不掩瑜,任何一个国家对非法证据排除问题,都经历了一个从“确立到完善”的发展过程。我们应当首先肯定确立非法证据排除规则的历史意义,然后再通过实践针对问题,找出不断完善的方法与措施,包括各种配套措施的出台。那种全盘否定的态度和做法是不合时宜的。

四、证据适用规范中的程序法定

“两个规定”确立了“证据问题也是程序问题”的科学命题,实实在在地把刑事证据的适用程序法定化、条文化。它不仅明确规定了程序法定原则,而且还比较详细、具体地规定了适用证据的三大程序:一是非法证据的排除程序;二是对法定的物证、书证、证人证言等9种证据(包括新增加的电子数据证据)的收集、审查、核实、判断真伪的具体程序;三是对全案证据的综合审查判断程序。这些规定的出台充分说明了证据问题说到底也是个程序问题,只有严格按照法定程序适用证据,才能保证案件的质量,才能防止冤假错案。另外,在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中,对司法实务中经常适用的辨认程序、间接证据的运用程序、量刑证据的适用等都做了具体规定。这些规定的出台,使人们清楚地看到证据的收集、运用,认定案件事实的过程,每一步和每一环节都是程序问题。告诫人们脱离法定程序去收集运用证据,必然会漏洞百出,甚至会走偏方向。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条规定:“侦查人员、检察人员、审判人员应当遵守法定程序,全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”这一规定把程序法定原则列为收集、审查、判断和认定证据的基本规则,它标志着证据问题说到底也是个程序问题,对证据的运用离不开法定的程序。这是近现代证据法学的一项重要的特征与内涵,把法律正当程序理念引入证据法,这是司法文明、民主进步的一个重要标志。但是,对这个问题的认识,学界并不是一致的,个别学者认为在证据法中规定程序法定原则有点不伦不类,也有人认为,“程序法定原则是刑事证据法中的核心原则,它需要靠具体的证据规则,收集、审查判断证据的具体程序加以体现。在我国,沉默权规则、自白任意性规则等的缺失,将会直接影响非法证据排除规则的功效;实物证据的获取委诸于侦查机关的自我决定,证据‘合法’的条件过低,不符合程序法定原则的内在要求。有学者认为,笼统地将《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第3条的规定直接界定为程序法定原则不是十分准确。”[4]笔者认为这些看法是值得商榷的。首先,作为刑事证据的收集、审查、核实、判断和认定,由于其关系到人身自由和生命财产,事关重大,每一个环节都必须依法推进,尤其是死刑案件,把程序法定原则列为证据规则,不是不伦不类,而是名正言顺和应有之义。其次,由于某些配套措施的缺失或不完备,而否定程序法定原则进入证据法的看法也是没有根据的。如前所述,“两个规定”中非法证据排除程序、各种法定证据的适用程序、全案证据的判断程序的详细规定,正是程序法定原则的具体体现,更是正当法律程序理念的具体运用。“程序法定原则是近现代以来世界法治国家刑事诉讼制度发展的基本态势和趋势,它是现代宪政民主政治对刑事诉讼程序设计和运作的基本要求,它反映的是,刑事诉讼中国家权力的运作应当受到法律的限制以及涉讼公民的基本人权应当受到法律保障和救济的目标。正是基于程序法定原则在现代刑事诉讼中的重要地位,有学者将其称为‘帝王’原则,并称没有‘程序法定’原则,就没有现代刑事诉讼法。”[5]当然也可以说,没有程序法定原则,就没有现代证据法。

非法证据排除程序的具体规定充分地彰显了秩序的价值。其具体体现在以下5个方面。

1.科学地界定了非法言词证据的内涵及外延

非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。由于什么是非法实物证据,国内外都存有争议,因此这一次规定中只科学地界定了非法言词证据。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》开宗明义,在第1条就规定:“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题,“非法”有轻有重,有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为,关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯(询)问人的宪法所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据而加以排除。例如,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第14条规定:“证人证言的收集程序和方式有瑕疵的,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采信。”

另外,关于“非法手段”的内涵和表述问题,也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把“非法”界定为刑讯逼供和暴力、威胁等。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约对“非法”所规定的内容相比,仍不够明确。综合一些国际条约关于“非法”的界定,一般包括:(1)暴力取证;(2)以精神折磨的方法取证;(3)用不人道的方法所获取的证据;(4)使用药品取证等等。相比之下,这样规定会更加完备。

2.明确规定了排除非法证据的诉讼阶段

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条规定:“人民检察院在审查批捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”第5条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。”这就是说非法证据的排除,在审查批捕、审查起诉、庭审宣读起诉书后,法庭辩论结束前均可进行依法排除。

3.排除非法证据的范围

对于非法言词证据,包括犯罪嫌疑人和被告人的供述、证人证言、被害人的陈述,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》适用绝对排除的原则,该规定第2条明确指出:“非法言词证据,应当依法予以排除,不能作为定案根据。”对于非法实物证据,适用相对排除,即附条件排除的原则,该规定第14条指出:“物证、书证的取得方法严重违反法律规定,致使严重影响公正审判的,该物证、书证不能作为定案的根据。”非法实物证据是否排除,以是否严重影响公正审判为条件。这样规定是由于实物证据不同于言词证据,当前我国取得实物证据的手段、条件尚不完备,因为我国刑事侦查的科技手段和秘密侦查手段,无论是从立法还是从科学技术的发展程度,还远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要,落后于刑事犯罪智能化水平。所以,我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样,全部实行绝对排除,对非法实物证据只能实行有限排除或者附条件地排除。

4.比较详细具体地规定排除非法证据的程序

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程,这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。同时,通过排除程序,可以使诉讼当事人和人民群众看得见、摸得着公平、公正、正义的人民司法。这些程序包括:(1)程序的启动。该规定的第4、5、6条规定了比较详细的启动程序:一是启动的主体,由被告人及其辩护人提出;二是启动的形式,可以是书面的,也可以是口头的,口头告诉的由人民法院工作人员或辩护律师作出笔录,并由被告人签名或者捺指印;三是启动的时间,可以在开庭前,也可以在起诉书副本送达后、开庭前,或开庭中启动;四是启动的内容,包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对于由辩方启动说明以上各项内容,笔者认为这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利,不能混同为举证责任,更不能随意提什么“证明责任倒置”。(2)法庭审查和法庭调查。(3)举证责任及证明方法。该规定第7条不仅明确了非法证据证明责任由公诉方承担,而且还明确规定了证明的方法,如提供讯问笔录,提交原始的讯问录音录像,提请法庭通知有关在场人员出庭作证,依法通知讯问人员(侦查人员)出庭作证等等。(4)双方质证程序。该规定第7条的最后一款规定:“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”(5)法庭处理程序。该规定第10条和第11条对非法证据经庭审的处理、法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定,如公诉人的证明达到确实、充分的尺度,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,法庭确认供述的合法性,准许当庭宣读、质证;否则,法庭对该供述予以排除,不作为定案的根据。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第二部分和第三部分用了36个条款详细地规定了各类各种证据的审查、认定和证据的综合审查和运用的程序。其突出的特点是彰显程序,反映过程,联系实际,解决问题,体现正义。

我国1996年修改后的《刑事诉讼法》关于证据的规定只有8个条款,包括:(1)证据及其种类;(2)证据收集的一般原则;(3)运用证据的原则;(4)向单位和个人收集证据;(5)重证据、重调查研究、不轻信口供的原则;(6)证人证言的审查判断;(7)证人的资格和义务;(8)证人及其近亲属的保护等。就以上8条规定的内容而言,原则、笼统、操作性极差,由于其是我们历年来办案经验的原则性总结,加上当时的立法背景,这些规定多数是一般性的指导性口号,与办案的实际过程和具体运用存在着相当的距离,公、检、法干警总结了一句话:不好用。新出台的规定针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用,作了比较详细的规定,一改过去的原则、笼统之弊,从这个意义上说它是对刑事诉讼法的修改和发展,是刑事诉讼法再修改的前奏。

5.对法定的各种证据的审查和认定

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》紧紧抓住对各种证据审查的内容、范围、来源、关联性,以及对瑕疵证据和非法证据的处理等等,通过审查程序来确定各种证据的证据力和证明力,即每一种证据进人诉讼的资格、条件是否合法,每一种证据对案件事实的证明作用、功能是什么。例如关于物证、书证的审查与认定,该规定的第6条规定了审查的内容;第7条规定了生物物证(血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品)审查的方法;第8条强调原始物证优先原则;第9条规定非法物证之排除以及瑕疵物证之补正;第10条规定了对物证的辨认和存疑物证、书证的处理。再如关于证人证言的审查和证明力的确定。该规定的第11条规定了对证人证言审查判断的内容,亦即如何确定证人证言的证明力;第12条规定了非法证言和证人提供的意见证据的排除;第13条规定了证言取得的形式不合法应予排除;第14条规定了瑕疵证言的补正;第15条规定了证人的出庭质证问题;第16条规定了对证人作证的保护措施。因篇幅文字所限,对于其他各种证据的审查和运用,不再一一列举,值得提出的是对实际工作中所出现的电子证据这一新型证据的运用,该规定的第29条总结了实际工作的经验,做出了规定:“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据,应当主要审查以下内容:(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章;(四)内容是否真实,有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形;(五)该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的,应当进行鉴定。对电子证据,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。”此外,该规定第30条还针对侦查工作中使用辨认这种侦查手段经常出现的问题,以及辨认的程序和结果作出具体规定。

关于间接证据的适用规则,就办案实际而言,比较混乱,什么是间接证据,如何运用间接证据,适用时应遵循什么样的规则等等,都是需要认真回答的问题。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对间接证据适用的条件和规则在第30条有针对性地作出了规定:“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施,但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:(一)据以定案的间接证据已经查证属实;(二)据以定案的间接证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;(四)依据间接证据认定的案件事实,结论是唯一的,足以排除一切合理怀疑;(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”

关于全案证据的综合审查和运用,尤其是法官如何准确地行使自由裁量权,怎样才能做到公正、公平,实现实体正义,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》结合我国的情况,总结了具有中国特色的实际经验,要求办案人员从各个证据与待证事实的关联程度,各个证据之间的联系等方面进行审查判断,并规定了一个判断的标准,即合理排除矛盾,才能作为定案的根据;还规定了法官对存疑证据的处理程序:“法庭对证据有疑问的,可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明;确有核实必要的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查,必要时可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的,法庭记录在案。”

鉴于量刑程序改革的成果即将在全国各级人民法院推广,量刑证据的调查和运用是当前实务部门急需解决的一个问题。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条对被告人有立功、自首情节的证据,如何调查和运用也作了具体规定:“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由,有关机关未予以认定的,应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证,并结合其他证据判断自首是否成立。被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全,导致无法认定被告人构成立功的,应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证,并结合其他证据判断立功是否成立。被告人有检举揭发他人犯罪情形的,应当审查是否已经查证属实;尚未查证的,应当及时查证。”

“两个规定”为了确保死刑案件的质量,进一步规定了死刑案件的证明标准。根据《刑事诉讼法》第162条规定,对被告人作出有罪判决,必须做到“事实清楚,证据确实充分”,特别是死刑案件,人命关天,死刑刑罚又具有不可逆转性。因此“在认定事实和采信证据上绝对不容许有任何差错,必须把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关,使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验”。但是《刑事诉讼法》的规定过于原则、笼统,对什么是“证据确实充分”,什么是“案件事实清楚”,在实践中很难把握,人们对“事实”、“情节”、“确实”、“充分”的理解也不统一,各有各的认识,各有各的说法。为此,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条首先对“证据确实、充分”予以细化,进一步规定:“审理死刑案件,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(3)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(4)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(5)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论唯一。”其次,对案件“事实”、“情节”这些证明的对象也在第5条作了具体规定:“审理死刑案件,对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(1)被指控的犯罪事实的发生;(2)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(3)影响被告人定罪的身份情况;(4)被告人有刑事责任能力;(5)被告人的罪过;(6)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(7)对被告人从重处罚的事实。”根据上述规定,对死刑案件犯罪事实、情节的证明,以及证据达到“确实、充分”的标准,做到了有章可循,有了法律规定的准则,就可以防止在事实的认定和证据的运用上的任意性,就可以确保死刑判决的公正性,实现程序公正与实体公正的统一。

综上,笔者认为,“两个规定”是全面准确执行《刑法》和《刑事诉讼法》,贯彻党和国家的刑事政策,依法惩治犯罪,切实保障人权,维护司法公正的重大举措,更是我国司法改革的重要成果,也是我国刑事诉讼制度进一步科学化、民主化、法治化的重要标志,它将为我国刑事诉讼法的再修改打下一个良好的基础。

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